Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO. EMPREGO DE SIMULACRO. MAJORANTE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. PENA-BASE ALTERADA. MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E 718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é reiterada no sentido de não aplicar o princípio da insignificância a crimes praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa. 3. O pedido de absolvição não comporta provimento, isso porque a condenação do paciente não foi fundada apenas no reconhecimento pessoal que se pretende anular. Com efeito, a sentença relata a existência de outras provas independentes que levaram ao convencimento do Juízo sobre a autoria e materialidade do crime. Estando a sentença devidamente fundamentada, não é possível acolher a tese defensiva que pretende a absolvição por ausência de provas, uma vez que presentes outros elementos suficientes para ensejar a condenação. 4. A jurisprudência desta corte é reiterada no sentido de que, por mais ameaçadora que tenha sido a utilização do simulacro, não há a incidência da majorante do uso da arma, uma vez que ausente a potencialidade lesiva característica do instrumento. Precedentes. Desse modo, necessária a reforma da dosimetria da pena para afastar a majorante do art. 157, §2º, inciso I e fixar a pena definitiva no mínimo legal. 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Seguindo tal entendimento, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à violência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo ou à intranquilidade social que a conduta gera, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se à situação já prevista no próprio tipo. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposto - após a exclusão da majorante - reprimenda definitiva igual a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para excluir a majorante do emprego de arma de fogo, reduzir a pena ao mínimo legal e fixar o regime inicial aberto. (HC n. 365.549/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 17/3/2017.)