Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE PERMISSÃO. TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que não conheceu do Recurso Especial, em que o agravante sustenta ter sido violado o art. 535 do CPC/1973, pois entende que houve omissão quanto à análise de matéria constitucional relacionada à indenização prévia como condição para nova licitação do serviço de transporte público intermunicipal. 2. O Recurso Especial e o Agravo Regimental do Detro/RJ sustentam preliminar de nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração por violação do art. 535 do CPC/1973. No mérito, somente se verifica inconformidade, no Recurso Especial, quanto ao valor dos honorários advocatícios. Também não há Recurso Especial do Ministério Público. 3. Delimitada a controvérsia, a parte ora agravante pretende o debate que segue quanto à preliminar (fls. 782-784/e-STJ): 5.1. "Inconformado com a decisão, que determinava a aplicação superveniente de dispositivos flagrantemente inconstitucionais e que, na prática, possibilita a procrastinação indeterminada da retomada das linhas de ônibus e a realização de novas licitações, a autarquia estadual manejou, como recomenda a boa técnica processual, os cabíveis embargos de declaração, com explícito propósito de prequestionar os dispositivos constitucionais violados (artigos 37, caput, e inciso XXI, e o art. 175, da Constituição da República) e, assim, viabilizar o reexame da matéria em sede de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal. (...) Os embargos declaratórios faziam-se sobremaneira necessários, como se viu, em virtude de ter o Tribunal a quo aplicado dispositivos cuja higidez não se sustenta diante do confronto com a Constituição da República. Tendo a corte de origem promovido a aplicação do artigo 42 e seus parágrafos da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos - Lei n° 8.987/95 - pela Lei n° 11.445, de 2007, de forma mecânica, sem considerações acerca de sua constitucionalidade, indispensável era, assim, o manuseio dos embargos, para sanar a omissão e, principalmente, promover-se o tempestivo prequestionamento da controvérsia jurídica a ser exposta ao Supremo Tribunal Federal por intermédio de Recurso Extraordinário." 4. A tese de inconstitucionalidade da imposição de prévia indenização da permissionária como condição para nova licitação do serviço público de transporte intermunicipal não foi enfrentada pela Corte a quo. 5. A abordagem da matéria assume especial relevância ao se constatar que o STJ afasta a prévia indenização em casos idênticos: 7.1. "Eventual permissão/concessão de serviço público sem prévia licitação após o advento da Constituição Federal de 1988 é absolutamente nula, por vício de inconstitucionalidade. (...) Foge à razoabilidade conferir-se eficácia a contrato celebrado sem prévia licitação, quase dez anos depois de promulgada a Constituição Federal de 1988, de modo que, se alguma indenização é devida pela Administração, certamente não o será nos moldes do art. 42 e parágrafos da Lei 8.987/95, dependendo eventual pleito nesse sentido de ação própria." (REsp 1.420.691/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.12.13). 7.2. "Inconcebível que se imagine privilegiar o interesse privado da empresa recorrida, no eventual direito de ser indenizada, mantendo a perpetuação de um contrato reconhecido como nulo pela ausência de licitação. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que 'extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias' (AgRg no REsp 1139802/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 25/04/2011) (...) O contrato firmado entre a Viação Paraíso Ltda. e o DETRO/RJ constitui apenas um contrato de permissão DE CARÁTER PRECÁRIO, portanto sem qualquer licitação, submetendo-se, o permissionário, a todos os riscos inerentes de tal repugnante prática. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que 'é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988.' (REsp 886925/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 21.11.2007). (...) Saliente-se que o artigo 42, § 2º, da Lei n. 8.987/95 aplica-se somente às concessões de serviço público, e não às permissões." (REsp 1.366.651/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/9/2013). 6. Agravo Regimental provido para dar parcial provimento ao Recurso Especial, de forma a acolher a preliminar de nulidade do acórdão de Embargos de Declaração por violação do art. 535 do CPC/1973. (AgRg no REsp n. 1.505.433/RJ, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 6/9/2016.)