Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. VIA INADEQUADA. DETRAÇÃO. TEMA NÃO DEBATIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza o ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que resta afastado o requisito da primariedade do agente. 4. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 5. Mantido o quantum da reprimenda imposta (5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa), e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. O tema acerca da aplicação do instituto da detração para fixação do regime inicial de cumprimento da penal, previsto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não foi debatido no Tribunal de origem, o que impede sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedente. 7. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o habeas corpus não é via adequada para discutir a inconstitucionalidade da sanção pecuniária, haja vista que não ameaça ou viola o direito à liberdade de locomoção. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 328.144/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)