Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME ADEQUADO. QUANTIDADE DE PENA. REINCIDÊNCIA DO PACIENTE. DETRAÇÃO. QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Não há falar em bis in idem em razão da utilização da reincidência como agravante genérica e com o objetivo de afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes. 3. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Precedentes. 4. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012). 5. Hipótese em que o regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando se tratar de paciente reincidente condenado à pena de 6 anos de reclusão. 6. Não se conhece do pedido de detração, se a questão não foi alvo de análise perante o Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 344.737/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)