Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CONSTRITIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL. MODIFICAÇÃO. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Hipótese em que a decisão do magistrado de primeiro grau, convolada pelo Tribunal a quo, encontra-se fundamentada na garantia da ordem pública, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida (40 pedras de crack) e demais circunstâncias do crime demonstrativas da gravidade concreta da conduta perpetrada e a periculosidade social do agente. 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal permite a negativa ao acusado do direito de recorrer solto da sentença condenatória, se presentes os motivos para a segregação preventiva, mormente em relação ao réu que se manteve preso durante a persecução penal. 5. In casu, o Juiz sentenciante, ao impor o regime mais gravoso de cumprimento da pena, o fez com fulcro no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, sem qualquer referência ao período em que o paciente esteve preso cautelarmente para efeito de detração. E o Tribunal a quo, embora instado a se manifestar acerca da possibilidade de aplicação do instituto da detração e de alteração do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal e 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não conheceu do writ originário. 6. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES, devendo ser afastada, como fundamento utilizado para o estabelecimento do regime mais gravoso, a referência relativa à hediondez e à gravidade abstrata do delito. 7. A negativa de análise do mérito da questão pelo Tribunal estadual impede a manifestação desta Corte acerca dos temas referentes à aplicação do instituto da detração e de fixação de novo regime inicial de cumprimento da reprimenda, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Necessidade de remessa dos autos ao Tribunal a quo para que examine as argumentações da impetrante acerca da apontada ofensa aos arts. 33 e 59 do CP e 387, § 2º, do CPP. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, afastado o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, proceda à análise da possibilidade de aplicação do instituto da detração, com nova fixação do regime inicial para cumprimento da pena. (HC n. 347.549/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)