Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TESE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, NÃO OBSTANTE A EXISTÊNCIA DE DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE NO BOJO DO REGIMENTAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO QUANTO AO REGIME. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada está na mais absoluta harmonia com a jurisprudência desta Corte, sedimentada no sentido de que a habitualidade delitiva é óbice intransponível ao reconhecimento da atipicidade material da conduta criminosa. 2. A quaestio iuris objeto do recurso especial restringe-se à tese de reconhecimento da atipicidade material da conduta de tentativa de furto de três galinhas avaliadas em R$45,00. Assim, a ampliação do seu objeto, a fim de alcançar a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, apresenta-se como inovação processual, que não é admitida no bojo de agravo regimental. 3. Contudo, vislumbro hipótese de concessão de ordem de habeas corpus de ofício para o fim de estabelecer regime inicial de cumprimento da pena proporcional ao patamar da reprimenda imposta. 4. Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 123.108/MG, o Plenário da Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, que nos casos de exclusão do princípio da insignificância por força da reincidência, a aplicação do art. 33, § 2º, c, do Código Penal deve ser afastada a fim de ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, uma vez que o regime semiaberto se mostra excessivo diante da punição imposta. 5. Dessa forma, seguindo essa orientação, entendo ser mais adequado à hipótese dos autos o regime aberto, com vistas a tornar o regime inicial de cumprimento da pena proporcional à punição fixada em 4 (quatro) meses de detenção, não obstante o agravante ostentar dupla reincidência específica em delitos contra o patrimônio. 6. Portanto, a decisão agravada deve ser mantida incólume por seus próprios termos, porém, concedo, de ofício, ordem de habeas corpus para o fim de estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena. 7. Agravo regimental improvido com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para fixação do regime aberto. (AgRg no AREsp n. 860.101/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)