Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. PACIENTE USUÁRIO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau, além de considerar como desfavorável a conduta social do paciente, por ser usuário de drogas, considerou a natureza e a quantidade das drogas apreendidas no momento da fixação da pena-base - 760g de maconha. 3. O fato de o paciente ser usuário de drogas, por si só, não constitui fundamentação idônea para o agravamento da pena-base, ao pretexto de que o paciente possui conduta social desabonada, uma vez que se deve avaliar, nesse aspecto, a índole comportamental do agente no meio social, familiar e profissional. Precedentes. 4. Verificada a existência de ilegalidade consubstanciada na fixação da pena-base muito acima do seu mínimo legal previsto sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena, apta a justificar a concessão da ordem, de ofício. 5. A confissão espontânea pelo paciente de que é usuário de drogas não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, aos acusados pelo tráfico de drogas. 6. Pena-base fixada em 6 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser exasperada na fase seguinte na fração de 1/6, consoante procedido pelo magistrado monocrático em razão da reincidência do paciente, resultando num apenamento básico de 7 (sete) anos de reclusão, mais pagamento de 700 dias-multa, a qual torna-se definitiva, na etapa derradeira, ante a ausência de causas especiais de aumento e diminuição de pena, conforme delineado pelas instâncias ordinárias. 7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final para 7 anos de reclusão, mais 700 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado. (HC n. 302.236/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 16/6/2016.)