Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. NATUREZA NOCIVA. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a Corte a quo, ao considerar como desfavoráveis a quantidade e a natureza da droga apreendida (9g de cocaína), exasperou a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão. 4. Considerando que nenhuma outra circunstância judicial foi valorada negativamente, a exasperação da pena-base em 1/6 acima do mínimo legal mostra-se desproporcional, haja vista não ser elevada a quantidade encontrada em poder do paciente, apenas 9g de cocaína, impondo-se o redimensionamento da pena, embora a substância apreendida tenha alto poder nocivo. 5. Verificada a existência de ilegalidade consubstanciada no estabelecimento da pena-base muito acima do seu mínimo legal previsto sem a apresentação de justificativa idônea para o acréscimo, em manifesta inobservância ao princípio da individualização da pena, apta a justificar a concessão da ordem, de ofício. 6. Pena-base fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, mais 550 dias-multa, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser exasperada na fase seguinte na fração de 1/6, consoante procedido pelo magistrado monocrático em razão da reincidência do paciente, resultando num apenamento básico de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, mais pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, o qual torna-se definitivo, na etapa derradeira, ante a ausência de causas especiais de aumento e diminuição de pena, conforme delineado pelas instâncias ordinárias. 7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final para 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 641 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado. (HC n. 332.349/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 28/6/2016.)