Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E N.718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS BENÉFICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência das Cortes Superiores entende ser inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, mas ressalta a possibilidade da concessão da ordem de ofício quando houver flagrante ilegalidade que restrinja a liberdade de locomoção do paciente. 2. No tocante à fixação da pena-base, verifico a ausência de fundamentação idônea apta a ensejar sua elevação. O magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal - CP, utilizou-se de elementares do tipo, gravidade abstrata do delito, fundamentos genéricos e condenações por fatos posteriores para desaboná-las, justificando, assim, a elevação da reprimenda na primeira fase. Dessa forma, imperiosa a reforma das decisões de piso, quanto ao ponto, para reduzir a sanção básica ao mínimo legal, ante a ausência de elementos concretos aptos a fundamentar a sua exasperação. 3. Do mesmo modo, em relação à incidência da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tem-se que a diminuição em 1/2 pelo Tribunal a quo está amparada tão somente na quantidade e qualidade da droga. No entanto, por se tratar da apreensão de 2,3 gramas de cocaína, quantidade que a Jurisprudência desta Corte já considerou irrisória em casos semelhantes, entendo não existirem óbices à redução em grau máximo, mormente quando se trata de paciente primário e de bons antecedentes. Nesse contexto, no ponto, necessário o redimensionamento da pena do ora paciente. Na primeira etapa, alterada a sanção básica para o mínimo legal de 5 anos de reclusão. Na segunda fase, permanece inalterada a reprimenda ex vi do enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira e última etapa, aplicada a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, resta a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão. 4. É firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A propósito: Enunciado n. 440 das Súmulas desta Corte e os Enunciados n. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Considerando a alteração da pena-base, ora fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado estabelecido na sentença e mantido pelo acórdão impugnado não se sustenta, ante a ausência de fundamentação idônea, sobretudo se consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis, previstas no art. 59 do CP. Dessarte, seguindo o entendimento firmado por este Tribunal, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à lesividade da droga e à gravidade abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso. Ademais, o óbice à fixação de regime diverso do fechado, apontado pelo Tribunal a quo em relação aos crimes hediondos e equiparados, foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 4 anos de reclusão, cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. De outro lado, as decisões das instâncias ordinárias merecem reparo quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. O paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP, na medida em que é primário, de bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais o favorecem. - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício nos termos da fundamentação. (HC n. 241.650/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 21/6/2016.)