Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. A utilização da quantidade e da natureza da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Precedentes do STJ e do STF. 4. O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente. 5. Hipótese em que não se verifica o alegado reformatio in pejus, sendo certo que o Tribunal de origem, dentro da discricionariedade na individualização da pena e da soberania que lhe é conferida para dizer o direito, optou, motivadamente e em conformidade com a jurisprudência desta Corte, por afastar o bis in idem identificado e fixar a pena-base no mínimo legal (5 anos), sendo inviável sua redução na segunda fase da dosimetria, pela atenuante da menoridade relativa, por incidência da Súmula 231 do STJ. 6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 8. Hipótese em que o tribunal de origem, considerando a primariedade do paciente, seus bons antecedentes e não restar comprovado, no decurso da instrução criminal, que se dedicava a atividades ilícitas ou integrava organização criminosa, concluiu motivadamente por aplicar o redutor no patamar de 1/6, tendo em vista a quantidade e a natureza nociva da droga apreendida (80g de crack), o que não se mostra desproporcional. 9. Mantida a condenação nos termos em que foi decidido pela instância ordinária, em patamar superior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado à espécie, à luz do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 10. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 307.281/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 21/6/2016.)