Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes. 6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína). 7. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, a verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, valendo anotar que não é excessiva a quantidade de droga apreendida com o paciente (53 porções de cocaína). 9. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções. (HC n. 306.305/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.)