Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. REGIME SEMIABERTO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pela Corte Estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade e variedade de drogas apreendidas (7,4g de maconha, acondicionadas em 3 invólucros plásticos; 39,8g de "crack", acondicionadas em 117 invólucros plásticos; e 32g de cocaína, acondicionadas em 64 papelotes), está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 2. Quanto ao regime fechado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. In casu, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na aplicação do regime fechado em razão da fundamentação inidônea utilizada. Todavia, apesar de o paciente ser primário, da pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a Corte Estadual justificou a não aplicação da minorante na quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, o que demonstra a gravidade concreta do delito, devendo ser fixado o regime inicial mais gravoso, no caso o semiaberto, e vedada a substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 44, inciso III, ambos do Código Penal, e em consoância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 322.661/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 24/6/2016.)