Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Quanto ao regime fechado, o Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Apesar da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, o STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso. In casu, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicada (art. 33, § 2º, "b", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição do regime mais gravoso, no caso o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e com a jurisprudência desta Quinta Turma. Precedentes. 4. No julgamento do HC n. 97.256/RS, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 44 do Código Penal. Da mesma forma, no caso em apreço, todavia, apesar da fundamentação imprópria apresentada pelas instâncias ordinárias - gravidade abstrata do delito -, o STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (48 invólucros de "maconha", pesando aproximadamente 54,1g, além de 49 microtubos de "eppendorfs" de cocaína, pesando aproximadamente 32,7g), constitui elemento indicativo de que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 365.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 22/9/2016.)