Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO TENTADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DETRAÇÃO DE REGIME. REGIME ABERTO ESTABELECIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. A ré foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão pelo crime de roubo tentado (art. 157, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal). É primária e lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Por força do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto. 4. Hipótese na qual as circunstâncias do crime não desbordam das próprias ao crime roubo tentado, tanto é que a pena-base foi estabelecida no piso legal e o regime aberto foi estabelecido pelo Juízo de 1º grau, não se afigurando idôneos os fundamentos expendidos pelo Colegiado de origem ao recrudescer o regime prisional. 5. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. In casu, porém, fixado o regime prisional aberto, desnecessário perquirir sobre a possibilidade de aplicação do instituto da detração de regime. 6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena imposta, salvo se, por outro motivo, a paciente estiver descontado reprimenda em regime mais severo. (HC n. 354.218/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 28/6/2016.)