Acórdão

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. DETRAÇÃO DE REGIME. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM NÃO CONHECIDA E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. De acordo com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Ainda, a Súmula 718/STF estabelece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". 3. Tratando-se de réu primário e considerando que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "c", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 4. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 5. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciado não houver adotado tal providência. Por se tratar de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de cumprimento da pena em regime mais brando. 6. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de oficio, a fim de fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da sanção corporal, bem como determinar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração. (HC n. 362.823/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 18/10/2016.)