Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. REFERÊNCIA À HEDIONDEZ E À GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Se as instâncias ordinárias entenderam que a recorrente integrava organização criminosa, não há como rever tal entendimento na via do recurso especial, uma vez que a desconstituição do que lá ficou decidido implicaria, necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório. Súmula n. 7 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. O regime mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 4. Hipótese em que o regime fechado foi estabelecido pelo acórdão recorrido com base apenas na hediondez e na gravidade abstrata do delito. Dessa forma, tratando-se de ré primária condenada à pena privativa de liberdade inferior a 8 anos, faz jus ao regime semiaberto. 5. Incabível a substituição ante o não preenchimento do requisito objetivo. 6. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. (AgRg no AREsp n. 859.476/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2016, DJe de 12/8/2016.)