Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 APLICADA NO PERCENTUAL MÁXIMO. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravado foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito de tráfico de drogas. Posteriormente, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo Ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado com base na gravidade abstrata do delito. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Diante disso, há de ser afastado o fundamento da hediondez do delito na fixação do regime fechado. 3. Adequado o regime aberto considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais negativas e a incidência da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 922.135/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016.)