Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. RÉU PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 ANOS, APREENDIDO COM RAZOÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. REGIME INTERMEDIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 4. Hipótese em que a Corte local referiu-se-se apenas à hediondez do delito para fixar o regime inicial fechado e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 5. Contudo, apesar de o paciente ser primário, o quantum da pena não ser superior a 4 anos, verifico que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 62,6g de maconha e 37,6g de cocaína - ensejam a fixação do regime semiaberto. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da pena, tendo em vista a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 355.886/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 30/8/2016.)