Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. INSUFICIÊNCIA DA BENESSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. No caso, não se verifica a ofensa ao princípio ne bis in idem, porquanto a fundamentação utilizada para aumentar a pena na sua primeira fase (vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/06), não foi utilizada para dosar a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas nem integrarem organização criminosa. 4. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 5. O Tribunal a quo concluiu, motivadamente, atendendo o princípio da proporcionalidade e dos fins preventivo e retributivo da sanção, por modular a fração do redutor, levando em conta os elementos que circunstanciaram a prática do crime de tráfico internacional de drogas em parceria com outros dois corréus. 6. Devidamente motivado o apenamento, a escolha do quantum da fração é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 7. Estabelecida a pena definitiva em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão de reclusão, embora valorada negativamente a quantidade e a natureza da droga apreendida, as peculiaridades do caso concreto (primariedade, bons antecedentes e a ocorrência deste fato criminoso de forma isolada) indicam que o regime prisional semiaberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Valorados negativamente os vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e da natureza droga apreendida com o paciente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível pelo não atendimento de um dos requisitos legais (art. 44, III, do CP). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 344.844/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 29/8/2016.)