Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando assegurar o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, por prestadora de serviços de telecomunicações, na aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Regularmente processado e denegado o Mandado de Segurança, recorreu a impetrante, tendo o Tribunal de origem confirmado a sentença, por considerar inviável o creditamento do ICMS pago, na aquisição de energia elétrica, pelas concessionárias de telecomunicações, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/1996, ao entendimento de que são elas prestadoras de serviço, e não entidades industriais. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial a impetrante apontou contrariedade aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73, 1º da Lei 1.533/51, 142, parágrafo único, do CTN, 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, 1º do Decreto 640/62 e 4º do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto 4.544/2002, bem como divergência jurisprudencial, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, na condição de prestadora de serviços de telecomunicações, quando da aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto Agravo em Recurso Especial. Na decisão ora agravada, complementada pela decisão integrativa dos Embargos de Declaração, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial, ensejando a interposição do presente Agravo Regimental, pelo Estado de Minas Gerais. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.201.635/MG (Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 21/10/2013), a partir da interpretação conjunta dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96 e 1º do Decreto 640/62, reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado, para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012. V. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, ocorrendo vedação ilegítima ao aproveitamento de créditos do ICMS, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.135.782/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.386.032/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014. VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 248.890/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021.)