Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. NÃO RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO PELO ESTADO DESTINATÁRIO DAS MERCADORIAS. CONTEXTO DE GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS FEDERADOS. LANÇAMENTO EXATO DE CRÉDITO DE ICMS COM BASE EM LEI ESTADUAL PRESUMIDAMENTE VÁLIDA. POSTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DO DOLO DE FRAUDAR NO MOMENTO DOS LANÇAMENTOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade. 3. Hipótese em que o paciente foi acusado de sonegar tributo estadual devido ao Estado de São Paulo, na medida em que teria inserido, em suas escriturações, entre abril de 2005 e dezembro de 2006, créditos de ICMS não reconhecidos por esse ente federativo, no valor de R$ 744.146,79, decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Paraná, com base nos art. 2º, § 2º e art. 4º, ambos da Lei estadual n. 13.212, de 29/6/2001, desse ente estatal. 4. O crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 exige o elemento subjetivo doloso para a sua configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social. 5. No contexto da chamada "guerra fiscal", o creditamento de ICMS realizado pelo contribuinte, com base em benefício fiscal previsto em lei vigente, utilizando-se de lançamentos exatos, afasta o dolo necessário para a configuração do ilícito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, pois, nessa hipótese, não há falar em meio fraudulento para reduzir ou suprimir tributos. Precedentes. 6. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei 13.212/2001, do Estado do Paraná, pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2.548-1/PR), não retira a boa-fé do paciente por ocasião dos lançamentos realizados entre abril de 2005 e dezembro de 2006, pois são anteriores à publicidade do acórdão proferido na referida ação direta de inconstitucionalidade. Com efeito, não obstante a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produza, em regra, efeitos ex tunc, a qual não foi excepcionada no julgamento da referida ADI, importa considerar que a conduta do paciente pautou-se no princípio da presunção de legitimidade (ou da constitucionalidade) da lei e dos atos normativos do Poder Público. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente na ação penal n. 0000671-90.2013.8.26.0576 e determinar o seu trancamento. (HC n. 326.959/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 6/9/2016.)