Acórdão

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. In casu, foi fixado o regime inicial fechado com base na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal - ante a ausência de motivos para a sua exasperação na primeira fase de dosimetria da pena, ainda que tenha havido a incidência, na segunda fase, da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas -, e tendo sido aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 (ainda que não tenha sido no seu patamar máximo), cuja reprimenda final fora fixada aquém do mínimo legal (4 anos e 10 meses de reclusão, além de 485 dias-multa), é possível, em tese, o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e o fundamento referente à gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, em sede de apelação, o Tribunal a quo fixe o regime inicial de cumprimento de pena à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 355.317/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 30/9/2016.)