Acórdão

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESPÍRITO SANTO E OUTROS. PRELIMINARES REJEITADAS. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. MÉRITO. PECULATO-DESVIO. LAVAGEM DE DINHEIRO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS ORIUNDOS DE OBRAS SUPERFATURADAS E DE CONTRATO FIRMADO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA A CONTRATAÇÃO DE SEGURO DE VIDA POR MEIO DE CORRETORAS. DISSIMULAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA DA VANTAGEM. ESTRUTURAÇÃO DE EMPREENDIMENTO PARA FINS DE LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 DO CÓDIGO PENAL E 1º, V, DA LEI Nº 9.613/98. QUADRILHA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. DAS PRELIMINARES 1.1. Ofensa ao princípio da indivisibilidade: o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, podendo o Ministério Público, como 'dominus litis', aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia, a qualquer tempo. Precedentes do STF e do STJ. 1.2. Alegada violação ao art. 580 do Código de Processo Penal: a aplicação do efeito extensivo, previsto o art. 580 do CPP, pressupõe que a decisão proferida em benefício de um acusado: (a) refira-se a aspectos exclusivamente não pessoais; e, (b) afete substancialmente a situação do outro acusado. 1.2.1 - Na hipótese dos autos, todavia, a situação dos acusados contra quem a denúncia fora rejeitada é absolutamente diversa daquela atinente aos demais réus contra quem a ação penal foi admitida. A rejeição da denúncia em relação aos referidos acusados não se fundou em circunstância comunicáveis, como, por exemplo, a inexistência de crime, mas sim em circunstâncias específicas e próprias de cada um dos acusados, como a ausência de descrição de conduta típica (caso de Robson Neves) e falta de justa causa (caso de Fernando Camargo). Por outro lado, o recebimento da denúncia em relação ao réu Valci se deu em razão de terem sido verificados suficientes indícios tanto de autoria, quanto de materialidade. 1.3 - Inépcia da denúncia e ausência de justa causa a autorizar a deflagração da ação penal: os réus desenvolveram ampla atividade probatória sobre os fatos lhe imputados, não tendo demonstrado nenhuma dificuldade efetiva em exercer sua defesa. Além disso, o acórdão que deliberou pelo recebimento da denúncia apreciou fundamentadamente todas as imputações, analisando individualmente a situação de cada um dos réus, tendo em vista a verificação de justa causa para a ação penal. 1.4 - Ilicitude da prova obtida nos escritórios da Tervap: permanecem válidas as conclusões constantes do voto do relator por ocasião do recebimento da denúncia, de que estão ausentes elementos de prova hábeis a demonstrar que, de fato, os documentos teriam sido efetivamente roubados. 1.5 - Alegada nulidade de atos investigatórios praticados diretamente pelo Ministério Público: a validade de atos investigatórios praticados pelo Ministério Público foi julgada sob o regime da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal: RE 593727, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL, DJe 8/9/15. 1.6 - Ofensa ao art. 405, § 2º, do Código de Processo Penal: o art. 405, § 2º, do Código de Processo Penal estabelece que "no caso de registro audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição". Dessa forma, basta que o acesso à mídia eletrônica seja franqueado às partes, o que ocorreu na espécie. Precedentes do STJ e do STF. 1.7 - Ilicitude da prova obtida em ação fiscal efetuada pela Delegacia da Receita Federal: a discussão acerca da possibilidade de constituição de outros tributos a partir das informações colhidas com base na CPMF é absolutamente estranha aos presentes autos, em que não se imputa aos réus a prática de ilícito tributário. Não havendo imputação referente a crime tributário, não há razão para que se discuta nos presentes autos a validade de eventual constituição de créditos tributários. No caso dos autos, a os extratos e cheques foram remetidos pelo Ministério Público para análise pela Receita Federal ancorados em decisão do Poder Judiciário. Assim, não há falar na nulidade sub examine. 1.8 - Falta de contraditório prévio ao oferecimento da denúncia: o inquérito policial é procedimento preparatório da denúncia, mas não é imprescindível à apuração de infrações penais, servindo como instrumento para coleta de dados que permitam subsidiar o juízo do autor da ação penal. O interrogatório dos acusados, nessa fase, não é requisito para a validade da denúncia. 1.9 - Alegada nulidade decorrente da designação política de Subprocurador-Geral da República: O réu Valci José Ferreira de Souza aduz que houve designação do Subprocurador-Geral da República José Roberto Santoro para atuar no presente caso motivada por razões políticas-eleitorais que marcaram a conjuntura no Espírito Santo. Não há nos autos nenhum meio de prova que possa vir a corroborar a alegação sub examine, razão pela qual rejeito a preliminar sub examine. Nesses termos, rejeito a alegação em apreço. 1.10 - Renovação do interrogatório: interrogatório do réu realizado em momento anterior à entrada em vigor da Lei 11.719/2008. Desnecessidade de renovação do ato, em observância do princípio tempus regit actum. Precedentes do STF e do STJ. 2. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE QUADRILHA 2.1 - Os réus Valci José Ferreira de Souza, José Carlos Gratz, Francisco Carlos Perrout, Luiz Carlos Mateus e João de Sá Netto foram denunciados pela suposta prática do tipo penal descrito no art. 288, do Código Penal. 2.1 - No caso dos autos, o recebimento da denúncia, ocorrido em 18/4/07, foi o último marco interruptivo do prazo prescricional. Ultrapassado o prazo de 8 anos previsto no referido art. 109, IV, do Código Penal, deve ser declarada a extinção da punibilidade. Portanto, especificamente em relação ao crime de quadrilha, com base no art. 107, IV, do Código Penal, foi declarada extinta a punibilidade em relação aos réus. 3. DOS CRIMES IMPUTADOS AOS RÉUS 3.1 - Excluído o crime de quadrilha, nos três conjuntos de fatos denunciados, foram imputados aos réus os crimes de peculato-furto (descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal), bem como de lavagem de dinheiro (tipificado no art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98). 3.2 - No entanto, a denúncia descreveu que os réus teriam desviado recursos públicos empregados na construção de centros de educação física em escolas estaduais no Espírito Santo e no pagamento do seguro de vida contratado pela Assembleia Legislativa, em benefício próprio ou de terceiro. Assim, os fatos se enquadram no tipo penal do peculato-desvio, previsto na segunda parte do 312, do Código Penal. 3.3 - Sem qualquer acréscimo ou alteração dos fatos narrados, é necessária a alteração da capitulação do crime descrito na denúncia a partir dos fatos descritos na denúncia. Trata-se, assim, de emendatio libelli, prevista no art. 383, do Código de Processo Penal. Essa Corte Especial já aplicou o instituto em ação penal originária em trâmite nessa instância de julgamento. Precedente: APn 472/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe 08/09/11. 3.4 - Por fim, quanto ao o crime de lavagem de dinheiro, com redação à época dos fatos dada pelo art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98, ainda que mantenha relação de acessoriedade com o crime antecedente (no caso dos autos, peculato-desvio), deve-se ressaltar que o crime de lavagem de dinheiro é consumado, mesmo quando desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente, desde que presentes indícios suficientes da existência deste delito. MÉRITO 4.1 DO CASO TERVAP PITANGA 4.1.1 - De acordo com a denúncia, englobaria o desvio de recursos públicos empregados, em tese, para a construção de ginásios poliesportivos em escolas públicas do Espírito Santo situadas nos municípios de São Mateus (convênio nº 162/97), Apiacá (nº 163/97), São Domingos do Norte (nº 164/97), Brejetuba (nº 166/97) e Ibatiba (nº 168/97) pela pessoa jurídica Tervap Pitanga Ltda. 4.1.2 - O desvio de dinheiro público teria ocorrido em momento anterior às condutas dos acusados narradas na denúncia, especificamente na execução superfaturada dos contratos de construção dos estádios poliesportivos. Não foi comprovado nos autos que os acusados Valci José Ferreira de Souza, Gilberto D´Ângelo Carneiro, Soraya Guedes Cysne, Adriano Sisternas e Homero Tadeu Juffo Fontes tenham participado, direta ou indiretamente, dos convênios das licitações ou da execução dos contratos para a construção dos estádios poliesportivos. 4.1.3 - A Corte Especial, por maioria, entendeu que, embora os órgãos técnicos tenham apontado possível superfaturamento nos valores das obras para a construção dos ginásios poliesportivos, não foi identificada e delimitada devidamente a atuação de funcionários públicos nesse evento. Por conseguinte, é também inviável a condenação de quaisquer dos acusados de lavagem de dinheiro relacionado ao caso TERVAP. 4.2 CASO SEGURO DA ASSEMBLEIA 4.2.1 - Entre 1991 e 2003, a Assembleia Legislativa do Espírito Santo firmou duas apólices de seguro de vida dos deputados com a AGF Brasil Seguros S.A. A primeira teve vigência até 1º de janeiro de 1997 e foi firmada por Valci José Ferreira de Souza, quando ocupava o cargo de Presidente da Assembleia Legislativa do Espírito Santo. A segunda apólice do seguro de vida foi firmada por José Carlos Gratz, que, à época, ocupava o cargo de Presidente da Assembleia 4.2.2 - A negociação junto à AGF Seguros foi intermediada pela corretora Roma Administradora e Corretora de Seguros Ltda., que, por sua vez, era representada pelos réus João de Sá Netto, Francisco Carlos Perrout e Luiz Carlos Mateus. As corretoras Colibri, Fortec e MPS também atuaram, embora de fachada, intermediação do seguro de vida. No quadro social de todas essas pessoas jurídicas também estavam presentes os réus Luiz Carlos Mateus, Francisco Carlos Perrout e João de Sá Netto. 4.2.3 - A contratação do seguro era extremamente vantajosa para os representantes das corretoras de seguro, tendo em vista que recebiam o correspondente a 30% sobre o valor do prêmio pago. Especificamente em relação à corretora Roma, esse percentual chegou a ser majorado para 70%. O valor pago à corretora Roma implicou no superfaturamento do preço e indica a proporção dos recursos públicos que foram desviados em prejuízo do erário. 4.2.4 - Entre janeiro de 2001 e abril de 2004, o réu José Carlos Gratz ordenou o pagamento na quantia total de R$ 5.315.407,98 (cinco milhões, trezentos e quinze mil, quatrocentos e sete reais e noventa e oito centavos) para a AGF Brasil, sendo o pagamento intermediado por corretoras de seguro de propriedade dos réus Francisco Carlos Perrout, Luiz Carlos Mateus e João de Sá Netto. 4.2.5 - Em maio de 2000, o réu Valci José Ferreira de Souza foi destinatário direto do cheque emitido pela AGF Brasil Seguros S.A., no valor de R$ 29.333,33 (fl. 3871). A referida prova foi considerada, no acórdão que recebeu a denúncia, como indicadora da autoria da participação do réu no desvio de recursos relacionados ao caso do Seguro da Assembleia. 4.2.6 - O fato de a referida quantia ter sido declarada junto à Receita Federal não permite afastar, de plano, o caráter ilícito do recebimento da referida quantia. Isso porque, em primeiro lugar, o direito tributário brasileiro adota a cláusula "pecunia non olet" ou "non olet", razão pela qual admite-se a tributação de valores recebidos pelo contribuinte, ainda que de forma ilegal. 4.2.7 - A Receita Federal detectou que, a partir de 1998, época em que o réu José Carlos Gratz era Presidente da Assembleia Legislativa, foi detectada vultosa entrada de quantia na conta bancária de Valci José Ferreira, sendo que R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). 4.2.8 - O réu Valci, por sua vez, justificou os ganhos, alegando que eram oriundos de contrato de parceria e meação que ele firmou em 10/12/1998 com os réus Luiz Carlos Mateus e Francisco Carlos Perrout. O referido contrato, na realidade, representou um mecanismo de ocultação e de dissimulação da origem ilícita dos recursos públicos recebidos por Valci José Ferreira de Souza. 4.2.9 - Isso porque, em primeiro lugar, o contrato de meação apenas previa a entrada de recursos na conta do réu Valci José Ferreira, desobrigando-o de qualquer contribuição para o bom andamento do negócio. Por outro lado, a cláusula nº 5 informa que ele teria direito a cinquenta por cento dos resultados apurados, quando houver. 4.3 CONSTITUIÇÃO DO FRIGORÍFICO BEIJA-FLOR 4.3.1 - Embora em períodos distintos, o quadro social do Frigorífico Beija-Flor - CNPJ 00.846.888/0001-88 - era formado pelos réus Francisco Carlos Perrout, João de Sá Netto e Luiz Carlos Mateus (fls. 4498/4500). 4.3.2 - O Frigorífico Beija-Flor serviu como estratagema para dissimular a origem ilícita dos recursos desviados do caso Seguro da Assembleia. O depoimento prestado perante a Polícia Federal por José Carlos Rocon mostrou que o empreendimento não teve vida longa, tendo funcionado somente por aproximadamente três anos, mesmo com ampla demanda por mercadorias. Embora os réus Francisco Carlos Perrout e Luiz Carlos Mateus tenham contratado empréstimo de novecentos mil reais junto ao BANDES, nenhum investimento foi efetivamente realizado no empreendimento. 4.3.3 - A duração do empreendimento coincide justamente com a gestão de José Carlos Gratz junto à presidência da Assembleia Legislativa do Espírito Santo. O vínculo entre os réus Valci José Ferreira, José Carlos Gratz, Francisco Carlos Perrout, Luiz Carlos Mateus e João de Sá Netto foi confirmado em escutas telefônicas feitas pela Polícia Federal com autorização judicial no âmbito da operação arrastão conduzida pela Polícia Federal nos autos do Inquérito n° 32/2003 DRF/ES. A autorização para o empréstimo da prova à presente ação penal foi dada pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES, a pedido de delegado da Polícia Federal. 4.3.4 - Os trechos colhidos nas escutas contêm evidências de que foram realizadas operações de retirada de dinheiro do Frigorífico Beija-Flor em quantias variáveis de aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil) e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Conforme descrito na denúncia, tal fato evidencia a injeção periódica de recursos ilícitos na empresa e sua posterior distribuição aos integrantes do esquema ilícito, dentre os quais, destaca-se, o réu Valci Ferreira. 4.3.5 - Em 2001, o então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz emitiu, como normalmente era feito, cheques para o pagamento do boleto de seguro. Ocorre que, dois destes cheques, embora nominais a AGF Seguros, foram endossados ao Frigorífico Beija-Flor. As referidas ordens de pagamento foram juntadas às fls. 81/82, tendo sido emitidos nos dias 13/9/01 e 14/11/01, no valor unitário de R$ 197.184,48. 5. ABSOLVIÇÕES: 5.1 - Por unanimidade, a Corte Especial deliberou pela absolvição dos réus Adriano Sisternas e Homero Tadeu Juffo Fontes e, por maioria, pela absolvição dos réus Gilberto D´Ângelo Carneiro, Soraya Guedes Cysne quanto aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro referentes ao caso TERVAP. Também, por maioria, a Corte Especial deliberou pela absolvição do réu Valci José Ferreira de Souza especificamente quanto aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro relacionados ao caso TERVAP PITANGA. 6. CONDENAÇÕES Por maioria de votos, a Corte Especial cominou: 6.1 - Ao réu Valci José Ferreira de Souza a pena total de 10 (dez) anos de reclusão e 217 (duzentos e dezessete) dias-multa, estabelecidos à razão unitária de 1 (um) salário-mínimo. Além disso, por unanimidade, foi determinada a perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Espírito Santo, com manutenção de seu afastamento cautelar até o trânsito em julgado. 6.2 - Ao réu José Carlos Gratz a pena total de 5 (cinco) anos 6 (seis) meses de reclusão e 132 (cento e trinta e dois) dias-multa, estabelecidos à razão unitária de 1 (um) salário-mínimo, a ser cumprida em regime inicial fechado. 6.3 - aos réus Francisco Carlos Perrout, Luiz Carlos Mateus e João de Sá Netto, individualmente, as penas de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, estabelecidos à razão unitária de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial fechado. 7.EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO 7.1 - A Corte Especial determinou aos réus condenados, com base no art. 91 do Código Penal, a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto do crime, bem como do produto ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido por cada um dos condenados com a prática do fato criminoso. 8. Ação penal julgada parcialmente procedente. (APn n. 300/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 21/9/2016, DJe de 7/10/2016.)