Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME DE PENA E PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PARA RESTRITIVA DE DIREITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - In casu, o julgamento do habeas corpus pelo eg. Tribunal a quo configurou verdadeira negativa de prestação jurisdicional, uma vez que, provocado a respeito de determinado tema, não apreciou eventual ilegalidade flagrante de maneira definitiva, alegando motivação insubsistente para não conhecer do mérito da impetração originária, qual seja, que pronunciamento precário desta Corte Superior, em análise perfunctória do caso, já teria resolvido a questão. III - O Superior Tribunal de Justiça entende que "a supressão de instância pode ser relativizada, em situações excepcionais, quando houver ilegalidade evidente" (HC n. 343.474/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/4/2016). IV - Na hipótese, o paciente é primário, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, - tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal -, e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (tráfico), e, com a redução da pena em razão da incidência do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, faz jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §2º, alínea "c" e §3º, do Código Penal. V - À luz do art. 44 do CP, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. VI - Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que não há razão para não conceder o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda e o direito a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar de fls. 160-161, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a serem estabelecidas pelo juiz da execução, bem como para anular o v. acórdão do Habeas Corpus n.º 2116142-97.2016.8.26.0000 e determinar que o eg. Tribunal a quo se pronuncie sobre a legitimidade da prisão cautelar do paciente. (HC n. 363.004/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 5/10/2016.)