Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APONTADAS ILEGALIDADES NA DOSIMETRIA DA PENA. TEMAS NÃO DEBATIDOS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTE PRIMÁRIA, COM CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS FAVORÁVEIS, CONDENADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. As teses relacionadas à dosimetria da pena não foram objeto de debate na origem, o que obsta a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias referiram-se apenas à natureza hedionda do crime de tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado. Assim, tratando-se de paciente primária, condenada a pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, com circunstâncias subjetivas favoráveis e sendo pouca a quantidade de entorpecentes apreendidos - 29 pedras de crack, com peso de 2,9 g -, faz jus ao regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. 5. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão, a paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, confirmando a liminar anteriormente deferida. (HC n. 357.909/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 4/10/2016.)