Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SUMULA 440 STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Hipótese na qual a quantidade da pena imposta (2 anos e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e o fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, ensejam a concessão do regime aberto, a teor do disposto no arts. 33, § § 2º, "c", e 3º, do Código Penal. 4. Preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo magistrado singular. 5. Não tendo a tese de constrangimento ilegal pelo indeferimento do direito de recorrer em liberdade sido objeto de apreciação pela Corte a quo, e ausentes embargos de declaração, não pode ser conhecida por este Tribunal, sob pena de incorrer-se em supressão de instância. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, ratificando a liminar, fixar o regime inicialmente aberto de cumprimento pena, bem como substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de 1º grau. (HC n. 362.723/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 11/10/2016.)