Acórdão

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO TENTADO. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO COMPROVADA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS CABÍVEL. ORDEM NÃO CONHECIDA E WRIT CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. Hipótese na qual o feito não foi instruído com documentos aptos a demonstrar a reputada ausência de intimação dos defensores constituídos pelo paciente da data da sessão de julgamento do apelo. Ademais, embora tenham sido requeridas sucessivas informações ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco e ao Juízo de 1º grau, tal questão não restou esclarecida. 3. Em que pese a existência de certo grau de discricionariedade no cálculo da pena, verifica-se que a decisão impugnada carece de motivação válida, pois o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Assim, afastadas as citadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, deve a pena-base ser fixada no mínimo legalmente previsto, qual seja, 1 (ano) ano de reclusão. 4. Considerando o quantum de reprimenda fixado e o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, revela-se escorreita a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena reclusiva, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, "c", e § 3º do Código Penal. 5. No que se refere à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em virtude da primariedade do agente, das circunstâncias judiciais favoráveis e da quantidade de pena imposta, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução, uma vez que transitada em julgada a condenação. 6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa e, ainda, substituir a sanção corporal por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução. (HC n. 193.643/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 26/10/2016.)