Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/2007. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUFICIÊNCIA DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE COM MAUS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência das Cortes Superiores entende ser inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, mas ressalta a possibilidade da concessão da ordem de ofício quando houver flagrante ilegalidade que restrinja a liberdade de locomoção do paciente. 2. É firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Aplicação das Súmulas n. 440 desta Corte e as de n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, o óbice à fixação de regime diverso do fechado, apontado pelo Tribunal a quo em relação aos crimes hediondos e equiparados, foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Outrossim, a própria hediondez do tráfico privilegiado também foi recentemente afastada pelo Pretório Excelso. No caso vertente, contudo, a pena-base foi fixada pelo Tribunal em patamar acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes do paciente. Assim, há elementos concretos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que a quantidade de pena autoriza. Nada obstante, tratando-se de reprimenda corporal definitiva não superior a 4 (quatro) anos de reclusão imposta a agente primário, esta Corte Superior entende suficiente a fixação do regime semiaberto de cumprimento inicial da pena. Precedentes. 3. O reconhecimento dos maus antecedentes do paciente configura óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme disposição expressa do art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado e fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (HC n. 369.379/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 28/10/2016.)