Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/2007. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA N. 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E N. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS BENÉFICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência das Cortes Superiores entende ser inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, mas ressalta a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, quando houver flagrante ilegalidade que restrinja a liberdade de locomoção do paciente. 2. No tocante à fixação da pena-base, verifico a ausência de fundamentação idônea apta a ensejar sua elevação. O Magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, utilizou-se de elementares do tipo, gravidade abstrata do delito e fundamentos genéricos para desaboná-las, justificando, assim, a elevação da reprimenda na primeira fase. Trata-se de agente primário, surpreendido na posse de pequena quantidade de droga, não exsurgindo dos autos qualquer fato que imprima valoração negativa das circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do CP. Assim, impõe-se a redução da pena base ao patamar mínimo legal Dosimetria refeita. 3. É firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Súmula n. 440 desta Corte e as de n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, o óbice à fixação de regime diverso do fechado, apontado pelo Tribunal a quo em relação aos crimes hediondos e equiparados, foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007 Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 4 anos de reclusão, cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 4. O paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP para a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito, na medida em que é primário, de bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais o favorecem. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, e substituir a reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Magistrado de primeiro grau. (HC n. 365.531/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 7/11/2016.)