Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PATAMAR DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PROPORCIONALIDADE. NATUREZA DA DROGA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INTERMEDIÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. 3. Os Tribunais Superiores têm decido também que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA TEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias optaram em sopesar a natureza das drogas apreendidas com o paciente - 31 porções de cocaína (23,7g) e 42 porções de crack (10g) - na terceira etapa do cálculo da pena, encontrando-se devidamente motivado o agravamento da sanção, sendo que a escolha do quantum de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 5. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 6. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 7. Estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, constatada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza da droga apreendida, valorada na terceira fase da dosimetria da pena. 8. Utilizada a natureza da droga para modular o quantum redução em 1/2, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 359.747/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 21/9/2016.)