Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA DA ETAPA INICIAL. QUANTIDADE, NATUREZA, E VARIEDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTO SUFICIENTE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias incorreram no vedado bis in idem ao sopesarem uma única reincidência para valorar negativamente a personalidade do agente, na primeira etapa, bem como para compensar com a atenuante de confissão espontânea, na etapa seguinte, o que impõe o afastamento da valoração negativa da personalidade. 5. Embora tenha se afastado a valoração negativa da personalidade do agente, mostram-se suficientes para manter a fração aplicada pelas instâncias antecedentes (1/6), na fixação da pena-base, a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendida - 67 porções de maconha (17,8 g), 82 pinos de crack (18,8 g) -, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (que tem preponderância sobra as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP). 6. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 7. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 8. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas não caracteriza o ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que resta afastado o requisito da primariedade do agente. 9. Mantido o quantum da reprimenda imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar o bis in idem pelo agravamento da pena, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, em razão da reincidência, mantidos a pena e o regime fixado. (HC n. 365.964/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.)