Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE ESTUPRO. ART. 213, C/C O ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA DE 3 DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO A ENSEJAR A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Diante disso, há de ser afastado o fundamento da hediondez do delito na fixação do regime fechado. - Nos termos da Súmula n. 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas n. 718 e n. 719 do STF. - Hipótese em que, apesar da fixação da pena-base no mínimo legal, o fato de a fração redutora da tentativa não ter sido aplicada em seu grau máximo, por ter o acórdão recorrido destacado que a vítima da tentativa de estupro estava com a blusa rasgada, a calcinha abaixada até os joelhos e com bastante sangue na boca, aponta a gravidade concreta do delito, a ensejar uma maior repressão estatal, de modo que, na espécie, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, cabível o regime inicial semiaberto. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena para o inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 363.699/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016.)