Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE ESTUPRO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. O REGIME MAIS GRAVOSO, NA HIPÓTESE, É O SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP. 3. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Na hipótese dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime prisional, uma vez que as instâncias ordinárias, após estabelecer a pena corporal em 2 anos de reclusão, fixou o regime inicial fechado. Entretanto, ainda que o paciente seja primário e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, consignou-se na origem que o comportamento do acusado revela-se claramente voltado à perversão sexual, pois, mesmo estando em liberdade provisória, molestou sexualmente a vítima, à noite, desrespeitando a s condições da liberdade provisória, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta do paciente, justificando o regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. (HC n. 454.033/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 19/12/2018.)