Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, C/C O ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ÚNICO ARGUMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO EM RELAÇÃO AO PACIENTE PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício. 2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 3. Ademais, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). 4. Na espécie, o magistrado singular, ao condenar os pacientes pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, por duas vezes, na forma do art. 70, caput, do Código Penal, fixou a respectiva pena-base acima do mínimo legal por considerar desfavorável a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime. Com efeito, a reprimenda básica foi estabelecida em 4 anos e 6 meses de reclusão, mais 15 dias-multa. 5. Nesse contexto, o magistrado sentenciante considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois os pacientes abordaram as vítimas usando um simulacro de arma de fogo, situação bastante a denotar maior ofensividade da conduta dos réus, pois um simulacro certamente causa maior temor nas vítimas e reduz a capacidade de resistência dos ofendidos. 6. Sendo assim, o único fundamento apontado pelo magistrado sentenciante para aumentar a pena-base foi o uso de simulacro de arma fogo, elemento inerente ao tipo penal. Não descreveu o magistrado as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelos condenados no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como os instrumentos utilizados na prática delituosa e a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelos agentes, situação, portanto, de evidente constrangimento ilegal perpetrado. 7. Consoante determinam os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal, o regime prisional será estabelecido com observância do quantum de pena aplicada, da primariedade e da análise das circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio da individualização da pena, considerando, ainda, a necessidade e suficiência do regime para reprovação e prevenção do crime. Ademais, a jurisprudência desta Corte admite a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 8. No caso, a Corte local, quando da manutenção do regime fechado para início de cumprimento da pena aplicada à paciente LUCILIA RODRIGUES DE SOUSA, apontou como fundamento apenas as elementares do tipo penal e a gravidade abstrata da conduta, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas 718 e 719/STF, bem como ao da Súmula 440/STJ. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastada a circunstância judicial desfavorável, fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a reprimenda final aplicada aos pacientes pelo crime de roubo circunstanciado ao patamar de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, bem assim a fim de modificar o regime inicial de cumprimento de pena relativamente à paciente Lucília Rodrigues de Sousa para o semiaberto, mantidos os demais termos do acórdão. (HC n. 360.601/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 22/11/2016.)