Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA 440/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. In casu, verifica-se que a Corte de origem exasperou a pena base em 6 (seis) meses, por entender que o paciente ostenta personalidade voltada à prática delitiva, considerando as anotações em sua folha de antecedentes, bem como o fato de ter sido novamente preso em flagrante logo após ter obtido o benefício da liberdade provisória nos autos do processo em análise. 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 5. Os fundamentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 6. A teor dos artigos 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, c/c 59, ambos do CP, não se afigura idônea a justificativa apresentada para afastar a aplicação ao caso concreto do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 7. Afastado o aumento da pena imposto na primeira fase do critério dosimétrico, a reprimenda deve ser imposta no mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão. Na segunda etapa da individualização da pena, em que pese a confissão parcial do réu, o quantum de sanção deve permanecer inalterado, diante do óbice da Súmula/STJ 231. Por derradeiro, pela incidência de majorante, a pena deve ser exasperada em 1/3, na terceira fase da dosimetria, devendo ser estabelecida em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa, a ser descontada em meio semiaberto. 8. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, bem como fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da sanção corporal, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo. (HC n. 355.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 14/11/2016.)