Acórdão

PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DE PROCESSO-CRIME EM CURSO. ÓBICE DA SÚMULA/STJ 444. CONFISSÃO PARCIAL QUE SERVIU DE FUNDAMENTO PARA O JUÍZO CONDENATÓRIO. NECESSIDADE DE RECONHECIDO DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE DE SUA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUMENTO SUPERIOR A 1/3 PELA INCIDÊNCIA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 443. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes. 4. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. Precedentes. 5. Está consolidado o entendimento no âmbito deste Tribunal no sentido de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado (Súmula 444/STJ). 6. Dada a existência de duas condenações transitadas em julgado remanescentes, não utilizadas para majorar a pena na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade da valoração negativa do vetor antecedentes, devendo, porém, ser decotado o quantum de aumento referente ao processo-crime em andamento, conforme a dicção da Súmula/STJ 444. 7. A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 8. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado não atingida pelo período depurador de cinco anos, inexiste óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 9. O acórdão aplicou fração superior a 1/3 (um terço) para majorar a pena apenas em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que contraria o disposto na Súmula 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." 10. Considerando o intervalo de pena mínima e máxima previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a seis anos, revela-se desproporcional a pena imposta ao réu. Por certo, embora tenha a jurisprudência adotado o critério ideal de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, o que, in casu, corresponde a nove meses de reclusão, por serem duas as condenações a serem sopesadas, admite-se o aumento de 18 (dezoito) meses, totalizando 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na segunda etapa do critério trifásico, a pena deve permanecer inalterada, em virtude da compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase da individualização da pena, esta deve ser exasperada em 1/3, por não ter sido declinada motivação idônea para aumento superior, resultando em 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, sem alteração da pena de multa, em respeito ao princípio da ne reformatio in pejus. 11. Writ não conhecido e habeas corpus concedido de ofício, para estabelecer a pena de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 369.394/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 14/11/2016.)