Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES VALORADOS COM BASE EM AÇÕES EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ASPECTOS GENÉRICOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIO SUBJETIVO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício. 2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 3. Ademais, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). 4. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade dos pacientes, increpou os maus antecedentes e assentou que as vítimas em nada contribuíram para a prática do crime. Essas considerações foram corroboradas pelo Tribunal a quo. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada, pois "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n. 444/STJ), há considerações inerentes ao tipo incriminador, não anunciado o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Por fim, a alegação de que "as vítimas em nada contribuíram para a prática crime" não pode se aquilatada como circunstância judicial negativa de modo a autorizar o afastamento da pena-base acima do mínimo legal. 5. Quanto à fração aplicada pelo magistrado singular para o aumento da reprimenda previsto no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, constata-se, nesta parte, que a questão não foi objeto de deliberação no acórdão impugnado, circunstância que impediria a atuação desta Corte Superior de Justiça na hipótese, não fosse o flagrante constrangimento ilegal imposto aos pacientes. Isso porque, de acordo com a jurisprudência consolidada nesta Corte, a definição do percentual de aumento referente à continuidade delitiva específica, deve levar em consideração, além do número de infrações praticadas, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do delito. 6. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que o ordenamento jurídico pátrio adota a teoria mista para a sua caracterização, segundo a qual, além dos requisitos objetivos previstos no artigo 71 do Código Penal, é necessário que se evidencie a unidade de desígnios nas condutas criminosas reiteradas. 7. Não obstante os pacientes tenham sido condenados à pena do crime de roubo circunstanciado, o magistrado singular limitou-se a aplicar o acréscimo de 1/2 (metade), olvidando-se, contudo, de justificar a sua escolha, como determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Assim, tendo em vista a quantidade de delitos, bem como a valoração negativa de circunstância judicial na condenação referente ao fato praticado, afigura-se suficiente o acréscimo equivalente a 1/6 de uma das penas aplicadas. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar as penas dos pacientes, nos termos da fundamentação, e reduzi-las para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mantido, no mais, os termos da condenação. (HC n. 225.413/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 24/11/2016.)