Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. 3. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS COBRADO DO SUBSTITUÍDO. NÃO RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. TIPICIDADE EM TESE DA CONDUTA. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. LIMINAR CASSADA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O tipo penal em estudo, art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real. 3. Os pacientes deixaram de recolher, na qualidade de administradores da empresa United Mills LTDA, o ICMS recolhido como substituto tributário. Assim, pelo menos em tese, encontra-se preenchido o tipo penal descrito no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, razão pela qual não há se falar em óbice à instauração do inquérito policial. 4. Habeas corpus não conhecido. Liminar cassada. (HC n. 161.785/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 15/12/2016.)