Acórdão

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ELEMENTO VALORADO NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA POR SER A VÍTIMA MAIOR DE SESSENTA ANOS MANTIDO. EXASPERAÇÃO EM 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Precedentes. 3. Hipótese na qual o paciente confessou a prática delitiva extrajudicialmente, tendo, em juízo, afirmado ter cometido o crime sozinho e negado o emprego violência contra a vítima. Todavia, no termos da sentença, tais manifestações serviram de fundamento para o juízo condenatório, o que denota a necessidade de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 4. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, notadamente quando, como no caso em apreço, não for o réu reincidente específico. Precedente. 7. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 8. Compensado o aumento da reincidência com a diminuição da pena pela confissão espontânea, deve a reprimenda ser exasperada em 1/6, por ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos. Diante disso, mantida a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, deve a sanção ser incrementada em 1/6 na segunda fase da dosimetria, totalizando 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa. 9. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta ao paciente, estabelecendo a sanção corporal de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 12 (doze) dias-multa. (HC n. 317.693/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 12/12/2016.)