Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA AFASTADA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Reconhecido pelo Tribunal a quo, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, a dedicação à atividade criminosa voltada ao comércio de drogas, correto o afastamento da aplicação da minorante, diante do não preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2.A alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, de que o réu se dedicava à atividade criminosa, implicaria necessariamente no reexame de provas, o que não se admite na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação do regime inicial deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, aos condenados por tráfico de drogas. 4. Agravo regimental improvido, mas concedido habeas corpus de ofício para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 33 do CP, afastada a previsão legal do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007. (AgRg no AREsp n. 904.152/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 16/12/2016.)