Acórdão

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PERPETRADO POR PADRASTO CONTRA MENOR DE 14 ANOS, POR VÁRIAS VEZES (ARTIGOS 214 C/C ART. 224, "A" E ART 226, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE DUAS RAZOES RECURSAIS. CONHECIMENTO APENAS DA PRIMEIRA INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DAS RAZÕES APRESENTADAS PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. TESES NÃO DISCUTIDAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. LEGALIDADE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há qualquer nulidade no não conhecimento das razões do advogado constituído, uma vez que após inúmeras intimações para apresentá-las, permaneceu inerte, tendo, assim, a Defensoria Pública protocolado as devidas razões da apelação, que foram devidamente analisadas. 2. Nos termos do artigo 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. No caso, o magistrado determinou a intimação do advogado constituído por diversas vezes para apresentar as razões da apelação, tendo inclusive permanecido em poder dos autos por 5 meses, sendo até determinada a expedição de mandado de busca a apreensão do processo, nada fazendo, e, somente após a apresentação dessa peça pela Defensoria Pública e das contrarrazões do Ministério Público e com a remessa dos autos para o Tribunal de Justiça, que apresentou as razões recursais, não havendo qualquer nulidade a ser declarada, pois o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual. 3. Ademais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Dessa forma, não se pode falar em nulidade do processo, uma vez que, na hipótese dos autos, não restou demonstrado o prejuízo à defesa, assumida pela Defensoria Pública, diante da inércia do advogado constituído nos autos e do silêncio do acusado, após sua intimação para indicar novo patrono. 4. As questões acerca da ocorrência de nulidade, em razão da ausência de análise da prova documental anexada nas razões recursais de apelação interposta pelo defensor constituído e da necessidade da conversão do julgamento em diligência, para a realização da prova pericial psicológica da vítima, bem como da violação do art. 226, inciso II, do CP, não foram objetos de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF. 5. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado, conforme demonstrado às e-STJ fls. 1047/1081, em que se concluiu que, estando comprovada a materialidade e autoria dos (delitos praticados, e consolidada a versão dos fatos pelo conjunto probatório dos autos, especialmente pelas palavras firmes da vitima e das assistentes sociais e psicólogas, a manutenção da condenação do recorrente é medida que se impõe, não sendo caso de aplicação do princípio in dubio pro reo. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do envolvido, em razão da inexistência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 6.. Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). 7. No caso em análise, mesmo com a ressalva do meu entendimento, não seria possível a referida desclassificação, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo padrasto contra sua enteada, criança de menos de 11 anos. Assim, no caso em apreço, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 214 c/c 224, alínea "a", e 226 do Código Penal, haja vista que restou incontroverso nos autos a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, por diversas vezes. 8. Quanto à continuidade delitiva, a Corte de origem concluiu que houve o cometimento regular de atentado violento ao pudor - ou seja, seguramente 6 (seis) vezes, possivelmente outras tantas, conforme asseverou a vítima em seus relatos -, portanto, a majoração é mantida na sua fração de 1/2 (metade) (e-STJ fls. 1084). Assim, para afastar tal entendimento e decidir que não ficou demonstrado nos autos quantos crimes contra a dignidade sexual teriam sido praticados, aplicando a continuidade delitiva no patamar de 1/6, como requer a parte recorrente, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta vedada na via eleita pelo óbice constante da Súmula 7/STJ. 9. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015). Dessa forma, ficando suficientemente atestada pelas instâncias de origem a continuidade delitiva e a ocorrência de 6 infrações contra a vítima, mostra-se adequado o acréscimo pela continuidade delitiva na fração de 1/2 (art. 71 do CP). 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.935.350/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)