Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. SÚMULA/STJ 545. RÉU REINCIDENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE E A REINCIDÊNCIA. PENA-BASE RECONDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SÚMULAS/STJ 269 E 440. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme a Súmula/STJ 545, a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 3. Hipótese na qual o Magistrado processante valorou a reincidência do réu na primeira fase do critério dosimétrico, o que implicou majoração da pena-base, sem que tenha a sentença incorrido em bis in idem, por não ter sido reconhecida a incidência da respectiva agravante na segunda etapa da individualização da reprimenda. Além disso, embora tenha reconhecido a atecnia do decreto condenatório, o Colegiado de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve o quantum de individualização da pena, por entender que o aumento de 6 (seis) meses corresponderia ao cabível caso a condenação transitada em julgado houvesse sido sopesada a título de reincidência. 4. Considerando que o réu ostentava apenas uma condenação transitada em julgado à época dos fatos sob apuração, deve ser operada a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e o quantum de aumento correspondente à reincidência, ainda que o Julgador de 1º grau tenha erroneamente valorado tal condenação para a exasperação da pena base, o que implica recondução da pena ao piso legal, qual seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Mantida a redução da pena pela tentativa em 1/2 e diante da inexistência de outras circunstâncias a serem valoradas, a reprimenda deve ser consolidada em 2 (dois) anos de reclusão e 5 (cinco) dias-multa. 6. Conforme a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Mais: de acordo com as Súmulas 718 e 719/STF, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. De acordo com a Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 8. O Tribunal de origem considerou inadequada a valoração da reincidência na primeira fase da dosimetria, mas manteve o aumento de 6 (seis) meses. Por certo, tendo em vista que a única circunstância judicial desfavorável caracteriza a agravante da reincidência, deve ser reconhecido serem favoráveis todos os vetores do art. 59 do Código Penal. Assim, estabelecida a sanção corporal inferior 4 (quatro) anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do CP. 9. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser descontada em regime semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo reprimenda em regime mais severo, mais o pagamento de 5 (cinco) dias-multa. (HC n. 379.891/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 23/2/2017.)