Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. EFETIVA UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DE RIGOR. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA CONCRETA DA AGRAVANTE. PROPORCIONALIDADE DA PENA DOSADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS/STJ 440 E 269. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a confissão do acusado, conquanto parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que efetivamente utilizada para o convencimento e convicção do julgador quanto ao acerto da sentença, sendo, pois, expresso fundamento para a condenação. 3. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 4. Malgrado não ter sido a confissão do réu expressamente dosada pelas instâncias ordinárias, embora tenha influído no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria do crime, constata-se que multirreincidência do réu, decorrente de duas condenações transitadas em julgado de fatos anteriores, foi efetivamente valorada na segunda etapa da dosimetria, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação, porquanto as agravantes preponderaram no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. Portanto, o acréscimo de 1/5 realizado, decorrente das duas agravantes, mostra-se proporcional. 5. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 6. As súmulas foram observadas pelo Tribunal a quo, porquanto o regime semiaberto o foi imposto com motivação idônea, devendo ser observado o regime legal dos § 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. In casu, as instâncias ordinárias consideraram favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena base foi fixada no mínimo legal. Conforme Enunciado de Súmula 269 desta Corte, como paciente é reincidente e a sanção corporal foi fixada em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 335.218/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 12/12/2016.)