Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA NEGAR A BENESSE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA VALORADAS TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. PEDIDOS PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. No caso, é manifesta a ilegalidade imposta ao paciente, pois o Tribunal de origem, para aplicar o redutor em 1/2, considerou fundamento inidôneo para inferir a habitualidade delitiva do agente (falta de comprovação de ocupação lícita), assim como a variada e expressiva quantidade de droga apreendida, que, contudo, já haviam sido valoradas na primeira fase da dosimetria, incorrendo em manifesto bis in idem, consoante entendimento firmado Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). 5. Os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de detração do tempo de prisão provisória, nesta sede mandamental, estão prejudicados, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem identificado, bem como verifique a possibilidade de alteração do regime prisional. (HC n. 380.625/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 23/2/2017.)