Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA NEGAR A BENESSE. QUANTIDADE DA DROGA VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDOS PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. O aumento da pena-base em 1/6 com fundamento na quantidade de droga apreendida (916,3), não se mostra desarrazoado considerando-se a previsão legal de sobreposição de tal circunstância, bem como as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 6. In casu, é manifesta a ilegalidade imposta ao paciente, pois o Tribunal de origem negou-lhe a aplicação da minorante com fundamento inidôneo para inferir sua habitualidade delitiva (falta de ocupação lícita), assim como na quantidade de droga apreendida, que, contudo, também já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, para o aumento da pena, incorrendo, assim, em manifesto bis in idem, consoante entendimento firmado Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). 7. Os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de detração do tempo de prisão provisória, nesta sede mandamental, estão prejudicados, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena. 8. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem identificado, bem como verifique a possibilidade de alteração do regime prisional. (HC n. 386.020/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 2/5/2017.)