Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. ART. 44, I, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - O pleito de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima não pode ser conhecido, uma vez que o Tribunal de origem, ao reformar a r. sentença, aplicou a causa especial de diminuição de pena no percentual de 1/3 de forma fundamentada. II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. III - Na hipótese, a pena do paciente foi fixada abaixo de quatro anos. Não obstante, não se pode olvidar que a quantidade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, devendo, contudo, ser fixado o regime intermediário para o início de cumprimento da pena. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 382.141/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 21/3/2017.)