Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO, EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Não se mostra cabível a aplicação da fração máxima de redução contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando o patamar em fração menor é escolhido em razão da quantidade de drogas apreendidas, como na hipótese. II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Dessarte, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. III - No caso, muito embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade dos entorpecentes apreendidos (32 porções de cocaína e 4 buchas de maconha) não permitem a fixação do regime aberto, ou a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício tão somente para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 297.629/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 3/4/2017.)