Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de assegurar o direito à nomeação de candidatos ao cargo de Auditor Fiscal de Receita Estadual, aprovados em concurso público, mas fora do número de vagas. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, estabeleceu a tese objetiva de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18/4/2016, destaquei). 3. Como os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas, a sua nomeação ou não ficava adstrita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, uma vez que não demonstrada de forma cabal a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 4. O item 11.3.2 do edital não previu que haveria novas nomeações para todos os cargos vagos que eventualmente surgissem, tendo apenas estabelecido critério para a distribuição de vagas que a Administração eventualmente entendesse conveniente e oportuno preencher entre as duas especialidades previstas no edital (Tecnologia da Informação e Tributação e Fiscalização). 5. O simples fato de ter sido feita licitação para desenvolvimento de determinado sistema de informática não demonstra cabalmente a necessidade da nomeação dos impetrantes, mesmo daqueles inscritos para a área de Tecnologia da Informação. O desenvolvimento de sistema específico gera necessidade apenas transitória de profissionais. O processo pode demandar de poucos dias a poucos anos, dependendo do porte e complexidade, mas, por si só, não se presta a justificar a contratação de profissionais para permanecerem nos quadros públicos por décadas. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS n. 48.178/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 19/4/2017.)