Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REDUTORA DA PENA. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Como é cediço, ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ. 3. No caso, o fundamento "o envolvimento do recorrente em situações delitivas anteriores (roubo e homicídio), somado à perpetração do ilícito em análise, deixa entrever certa propensão ao cometimento de crimes, o que explica - e respalda a fundamentação expendida pelo juiz sentenciante acerca das "circunstâncias do crime", a revelar que "a ousadia e o destemor à Justiça" concitam a contumácia." não se presta a valorar negativamente os vetores do art. 59 do código Penal. Isso porque não há notícias de que esses delitos anteriores tenham transitado em julgado, o que violaria o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior. 4. O Tribunal a quo aplicou a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, contudo, em patamar inferior ao máximo em razão das mesmas circunstâncias sopesadas na primeira fase ora reputadas inidôneas. Assim, mostra-se ilegal a aplicação da redutora em patamar diverso do máximo previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, porquanto ausente motivação concreta que a justifique. 5. Tendo em vista o redimensionamento da pena para patamar inferior a 4 anos e tratando-se de paciente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime aberto, substituída a pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 365.601/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 29/3/2017.)