Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO. REDUTORA DA PENA. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 3. A culpabilidade foi considerada elevada pelo fato de o acusado ter consciência da ilicitude de sua conduta. Ocorre que "a consciência da ilicitude do fato não justifica a exasperação da pena-base, porque é elemento que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepçã tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada" (HC 287.449/MG, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015). 4. Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal - lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa - configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. 5. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz de primeiro grau não motivou a escolha da fração e o Tribunal de origem, ao mantê-la, não apresentou argumentação válida. Nesse contexto, mostra-se ilegal a aplicação da redutora em patamar diverso do máximo previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, porquanto ausente motivação concreta que o justifique. Precedentes. 6. Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário fixar o regime mais adequado. No caso, tendo a pena ficado em patamar inferior a 4 anos, paciente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime aberto, substituída a pena corporal por duas medidas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 382.187/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 28/3/2017.)